Le 13 décembre 2002, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) avait publié un « projet de lignes directrices relatives à l’analyse des concentrations et aux procédures de contrôle ».

Après une vaste consultation publique, et à la lumière de l’expérience acquise par la DGCCRF après plus de trois ans d’application de la nouvelle législation sur le contrôle des concentrations issue de la loi NRE du 15 mai 2001 complété par décret du 30 avril 2002, la DGCCRF vient de publier ses « lignes directrices relatives au contrôle des concentrations » (accessibles sur le site internet de la DGCCRF, à l’adresse suivante : http://alize.finances.gouv.fr/concentration/).

Ces lignes directrices seront régulièrement mises à jour par la DGCCRF. Ainsi, une première version des lignes directrices a été publiée en juillet 2005 et une nouvelle version actualisée vient d’être mise en ligne.

Dans ce document de 162 pages, dépourvu de toute portée normative, la DGCCRF présente une synthèse du champ d’application, de la procédure et de la méthode d’analyse suivie en matière de contrôle des concentrations. Pour permettre une double lecture des lignes directrices, la DGCCRF en présente un résumé synthétique de 18 pages, au début des lignes directrices.

La présente note n’a pas l’ambition de présenter de manière exhaustive les lignes directrices mais seulement d’en faire une présentation générale (1), puis de souligner, pour ceux qui connaissaient le projet de décembre 2002, quelques unes des nouvelles mesures des lignes directrices par rapport au projet (2), et, enfin, de présenter de manière synthétique les Annexes 1 et 2 des lignes directrices consacrées aux « questions relatives aux fonds d’investissements en capital » (3) et aux « questions relatives aux contrats de distribution » (4).

Des développements spécifiques, figurant en Annexes 3 et 4 des lignes directrices et non évoqués dans la présente note, sont consacrés aux « questions relatives aux coopératives agricoles et à leurs unions » et aux « questions relatives à la reprise d’entreprises en difficulté dans le cadre de procédures collectives ».

1 Présentation générale des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations

1.1 Le champ d’application du contrôle (§§ 1 à 93)

Après avoir rappelé qu’une concentration est caractérisée lorsqu’il y a changement de contrôle (exclusif ou conjoint), c’est-à-dire si une entité, seule ou conjointement avec une autre, exerce, à l’issue de l’opération, une influence déterminante sur une entité qu’elle ne contrôlait pas auparavant, les lignes directrices évoquent successivement la notion d’influence déterminante (§§ 6 à 15), en l’appliquant ensuite aux entreprises communes constituées entre plusieurs opérateurs (§§ 16 à 20), puis la notion d’entreprises communes de plein exercice (§§ 21 à 27).

 

Les lignes directrices rappellent que les seuils de contrôlabilité ont été modifiés par une ordonnance du 25 mars 2004. Le second seuil, qui s’applique au chiffre d’affaires réalisé individuellement en France par deux au moins des parties à la concentration, est désormais fixé à 50 M€ et non plus à 15 M€. Le premier seuil exigeant que le chiffre d’affaires total mondial de l’ensemble des entreprises parties à la concentration soit supérieur à 150 M€ est quant à lui resté inchangé (§§ 30 à 32). Les lignes directrices apportent des explications sur la méthode de calcul du chiffre d’affaires (§§ 33 à 41).

Plusieurs points importants, rappelés par les lignes directrices, sont à souligner :

- Une opération relève du contrôle des concentrations dès qu’il y a changement de contrôle, comme par exemple en cas de passage d’un contrôle conjoint à un contrôle exclusif ou inversement, ou en cas de maintien du même nombre d’actionnaires exerçant le contrôle conjoint avec changement de l’identité de certains d’entre eux (§ 3).

- Une opération peut relever du contrôle des concentrations même si la cible réalise un chiffre d’affaires inférieur à 50 M€, comme par exemple si elle est rachetée par deux groupes d’investisseurs qui en détiennent le contrôle conjoint, qui sont donc chacun une entreprise concernée, et qui franchissent ensemble les seuils (§ 7).

- La création d’une entreprise commune relève du contrôle des concentrations même si elle vient juste d’être créée et qu’elle ne réalise pas encore de chiffre d’affaires, à condition que les sociétés mères, qui sont des entreprises concernées, franchissent les seuils (§ 26).

- La réglementation sur le contrôle des concentrations ne s’applique pas uniquement en cas de fusion entre entreprises, en cas d’acquisition d’une entreprise ou en cas de création d’une entreprise commune de plein exercice mais est également susceptible de s’appliquer en cas d’acquisition de certains éléments d’actifs incorporels tels que des immeubles, marques, brevets, licences, contrats ou autres droits de propriété (§§ 2 et 37).

- Il peut y avoir contrôle, et donc concentration, même si la participation est faible (voire nulle dans des cas extrêmement rares). Pour déterminer s’il y a influence déterminante et donc contrôle, la DGCCRF s’attache à rechercher un faisceau d’indices convergents : droits de veto sur les décisions importantes, éparpillement d’une partie des autres actionnaires, existence de pactes d’actionnaires facilitant les coordinations de vote, action de concert, droits de préemption ou de préférence, relations commerciales très privilégies ou d’être le principal partenaire de l’entreprise, intervention significative en tant que prêteur… (§ 10)

1.2 La procédure (§§ 94 à 200)

Après un rappel de la procédure à suivre pour le dépôt d’un dossier de notification (§§ 122 à 129), et le contenu de ce dossier qui reste inchangé (§§ 133 à 146), les lignes directrices opèrent une distinction entre, d’une part, la phase 1 d’examen (§§ 147 à 165) qui permet de recueillir les informations des tiers et de procéder, en 5 semaines maximum, à l’examen du dossier, et, d’autre part, la phase 2 d’examen (§§ 166 à 180) en cas de saisine pour avis du Conseil de la concurrence.

 

Les lignes directrices rappellent que la notification d’une opération est publiée sur le site internet de la DGCCRF pour permettre aux tiers de faire valoir leurs éventuelles observations, de manière confidentielle.

 

Point important : les lignes directrices précisent qu’il est possible de réaliser une prénotification confidentielle de l’opération. S’il s’avère lors de cette prénotification que l’opération ne relève pas du contrôle des concentrations, la DGCCRF en informe les parties par lettre de confort (§§ 99 et 100).

La décision rendue par le Ministre est quant à elle publiée sur le site internet de la DGCCRF puis au BOCCRF après occultation des informations qui relèvent du secret des affaires. La procédure se caractérise donc par une grande transparence.

1.3 L’examen de l’opération et la méthode d’analyse (§§ 201 à 488)

Les lignes directrices soulignent que tout examen d’opération de concentration débute par la définition des marchés pertinents (produits ou services que le consommateur estime comme interchangeables), et rappellent la méthodologie appliquée (analyse du marché de produits, analyse géographique…).

 

Elles rappellent qu’afin d’évaluer l’impact d’une concentration sur la concurrence, la DGCCRF apprécie l’opération notamment au regard (i) des effets non coordonnés ou « effets unilatéraux » (parmi lesquels la création ou le renforcement d’une position dominante - §§ 293 à 307), (ii) des effets coordonnés (collusion tacite - §§ 308 à 327), (iii) des effets congloméraux (par le jeu d’effets de gamme ou de portefeuille - §§ 338 à 353) (iv) des effets verticaux (fermeture des marchés - §§ 354 à 359) ainsi que (v) des barrières à l’entrée sur le marché (§§ 369 à 391).

 

Afin de compenser les atteintes à la concurrence, la DGCCRF peut prendre en considération, dans son bilan concurrentiel, les gains d’efficacité et la contribution au progrès économique et social de l’opération (§§ 403 à 434).

 

Les lignes directrices rappellent les trois types de remèdes susceptibles d’être appliqués : (i) engagements à prendre par les parties, (ii) injonctions faites aux parties et (iii) prescriptions du Ministre de l’économie (§ 435 à 488).

 

 

Point important : Si le Ministre estime que les parties n’ont pas exécuté les engagements, injonctions ou prescriptions dans les délais impartis, il peut saisir pour avis le Conseil de la concurrence puis, si la non-exécution est confirmée par celui-ci, il peut notamment retirer la décision ayant autorisé l’opération, et infliger une sanction s’élevant à 5% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France pour les personnes morales et à 1,5 million d’euros pour les personnes physiques (§ 485 à 488).

Point important : La DGCCRF rappelle que le Conseil de la concurrence peut demander au Ministre de mettre un terme à une opération de concentration, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, mais souligne que cette procédure n’a fait l’objet que d’une seule mise en œuvre (§§ 92 à 93).

2 Nouvelles mesures

2.1 La spécificité du contrôle des concentrations outre-mer (§§ 43 à 47)

Depuis une loi du 21 juillet 2003, le Ministre a la possibilité de remettre en cause a posteriori, dans un délai de trois mois après l’opération, les concentrations dans le secteur du commerce de détail à prédominance alimentaire de plus de 300 mètres carrés de surface de vente réalisées dans les DOM, si celles-ci confèrent à l’acquéreur une surface de vente ou une part de marché supérieure à 25%.

2.2 Renvoi pour examen à la Commission européenne

Les lignes directrices soulignent que le Ministre dispose de la faculté de renvoyer pour examen à la Commission européenne une opération qui ne satisfait pas à un ou plusieurs des seuils français et qui affecte ou menace d’affecter le commerce entre Etats membres (§§ 48, 79 à 82). Les entreprises peuvent également demander un tel renvoi pour une concentration qui n’est pas de dimension communautaire mais qui devrait être notifiée dans 3 Etats membres ou plus (§§ 73 à 78). Cette nouvelle mesure est précisée par une Communication de la Commission européenne du 5 mars 2005.

2.3 Nouvelle phase de prénotification facultative (§§ 96 à 102)

La DGCCRF a mis en place une nouvelle phase informelle, confidentielle et facultative, par laquelle les entreprises, quand elles ont un doute sur la contrôlabilité d’une opération, peuvent prendre contact avec elle afin de lui présenter l’opération, après lui avoir communiqué un document de présentation de l’opération ou un projet de dossier de notification. Cette phase peut donner lieu à l’envoi d’une lettre de confort par la DGCCRF, non publiée, si l’opération ne relève pas du contrôle des concentrations (voir §1.2 ci-dessus).

2.4 Possibilité de notifier des « projets suffisamment aboutis » de concentration (§§ 103 à 113)

Alors qu’était exigé un « accord irrévocable » pour notifier une opération, les lignes directrices rappellent que, depuis une loi du 9 décembre 2004, il est possible de notifier un « projet suffisamment abouti », c’est-à-dire un projet pour lequel il existe une intention de conclure un engagement irrévocable, la preuve d’un projet suffisamment concret, un accord de principe, etc.

3 Les mesures spécifiques aux fonds d’investissement en capital (FCPR, limited partnerships, private equity…)

L’annexe 1 du projet de lignes directrices de décembre 2002, qui était consacrée aux questions relatives aux fonds d’investissement en capital, a été très légèrement modifié pour tenir compte de la pratique décisionnelle du Ministre.

3.1 Le calcul du chiffre d’affaires (§§ 491 à 496)

En principe, le chiffre d’affaires des fonds est constitué de l’addition du chiffre d’affaires de la société de gestion du fonds et des participations dont la société de gestion détient un contrôle exclusif ou conjoint et ce, même si le fonds détenant cette participation n’est pas le fonds qui réalise l’opération. Si la société de gestion détient une participation qui ne lui confère pas le contrôle, le chiffre d’affaires de l’entreprise concernée n’est pas pris en compte.

 

 

En principe, le chiffre d’affaires généré par les porteurs de parts des fonds ne sont pas pris en compte pour le calcul du chiffre d’affaires de la société de gestion, sauf lorsque l’un des investisseurs détient la capacité d’exercer une influence déterminante sur les décisions d’investissement du fonds ou la gestion des participations détenues.

 

 

Pour les « fonds captifs », qui ne bénéficient pas d’une autonomie de gestion de leurs participations par rapport au groupe auquel ils appartiennent (souvent créés par une banque ou une compagnie d’assurances), il convient de rajouter au chiffre d’affaires de la société de gestion le chiffre d’affaires du groupe.

3.2 La notion de concentration (§§ 497 à 510)

Les lignes directrices précisent que certaines opérations ne constituent pas des opérations de concentration et n’ont donc pas à être notifiées, notamment en cas de :

- majorité fluctuante à l’issue de l’opération : cas dans lesquels plusieurs (au moins trois) investisseurs détiennent une participation minoritaire sans droit de veto sur les décisions importantes, situation impliquant que les décisions ne peuvent être prises que par au moins deux investisseurs avec une majorité pouvant changer selon les décisions,

- absence de contrôle stable de l’entreprise acquise en l’absence par exemple d’un droit de veto détenu par un ou plusieurs actionnaires sur les décisions importantes de l’entreprise (budget, business plan, nomination des dirigeants),

- modification de la répartition du capital de la cible, éventuellement même avec la sortie d’un investisseur, n’entraînant pas de changement de contrôle de celle-ci

L’existence de « call options » ne confère pas, en principe, une influence déterminante aux investisseurs qui les détiennent sauf si l’option peut être exercée dans un avenir proche conformément à des accords juridiquement contraignants. Toutefois, si, au moment de la levée des options, un changement de contrôle intervient, il conviendra alors de notifier l’opération.

 

3.3 Le contenu du dossier (§§ 511 à 521)

Les lignes directrices précisent qu’il s’agit d’un dossier allégé car les opérations réalisées par des fonds « ne soulèvent a priori pas de problèmes de concurrence », car souvent il n’y a pas de marché affecté du fait que le fonds ne détient pas de participations sur un marché identique, amont, aval ou connexe à celui de la cible.

Pour les fonds qui procèdent à de nombreuses opérations, il est possible de déposer, « sous forme électronique de préférence », un dossier qui sera le tronc commun des notifications de l’année, qui sera mis à jour par l’envoi de documents actualisés après la clôture des comptes annuels. Pour les fonds qui disposent ainsi d’un tronc commun au sein de la DGCCRF, chaque nouveau dossier de notification pourra se limiter à un volume très réduit, de l’ordre de quelques pages, dans le cas où il n’y a pas de marchés affectés.

Les lignes directrices rappellent les informations spécifiques qu’il conviendra de fournir sur les fonds : l’indenté des différents investisseurs du fonds et les montants investis, le règlement intérieur du fonds et les documents contractuels, la liste des participations détenues par l’ensemble des fonds gérés par une même société de gestion. Les lignes directrices donnent le modèle de tableau à remplir pour communiquer les informations sur les participations détenues.

3.4 L’instruction du dossier (§§ 522 à 531)

En ce qui concerne l’analyse concurrentielle, les lignes directrices précisent que, si la société de gestion qui gère le fonds ne détient pas d’autres participations sur un marché identique, amont, aval ou connexe à celui de la cible, l’instruction ne sera pas poussée au-delà de l’analyse de la liste des participations communiquées par la société de gestion. En revanche, si l’autonomie de gestion de ses participations par la société de gestion ne peut être établie, l’analyse doit être étendue aux participations détenues par le groupe auquel elle appartient ou par le ou les investisseurs individuels exerçant une influence déterminante sur la gestion de ses participations.

En ce qui concerne les délais, les lignes directrices précisent que, pour les opérations qui ne présentent pas de problème de concurrence, une autorisation devrait pouvoir être obtenue dans un délai de 3 semaines au lieu des 5 semaines prévues par la législation (§ 523). De plus, outre le fait qu’il est possible de notifier des accords « suffisamment aboutis » (voir ci-dessus § 2.4), si l’opération est faite dans un secteur dans lequel le fonds ne détient aucune participation, la DGCCRF devrait pouvoir donner son accord pour que l’opération soit réalisée sans attendre la fin de l’instruction du dossier (§ 2.2.1 alinéa 3 du Résumé, page vii des lignes directrices).

4 Les mesures spécifiques aux contrats de distribution

Cette annexe, initialement dédiée aux contrats de franchise dans le projet de lignes directrices de décembre 2002, a été élargie pour y inclure tous les contrats de distribution, notamment les contrats d’adhésion à une coopérative de commerçants indépendants et les contrats de concession automobile.

4.1 Contrats de distribution et influence déterminante (§§ 534 à 542)

Les lignes directrices justifient le fait d’analyser les opérations réalisées par des coopératives de commerçants détaillants de manière identique à celles réalisées par les franchiseurs et les concédants par le fait que, dans les coopératives, aucun adhérent ne dispose du pouvoir de blocage sur les décisions stratégiques de la coopérative (principe « un homme, une voix »).

Dans les trois cas de figure, il y a concentration uniquement si l’opération confère à la « tête de réseau de distribution » (franchiseur, concédant, coopérative) une influence déterminante sur l’adhérent (franchisé, concessionnaire, associé coopérateur).

Si les dispositions typiques imposées aux adhérents (ex : respect des normes de commercialisation et préservation des droits de propriété intellectuelle du franchiseur) ne confèrent pas une influence déterminante, selon les lignes directrices, l’acquisition d’actifs ou la possibilité offerte à la tête de réseau de contrôler les actifs de l’adhérent est de nature à faire relever l’opération du contrôle des concentrations.

De même, selon les lignes directrices, si la prise d’une petite participation dans le capital de l’adhérent n’est en elle-même pas de nature à conférer une influence déterminante à la tête du réseau, le fait de prendre une minorité de blocage est susceptible de conférer une influence déterminante si elle s’accompagne d’une modification des statuts pour préciser par exemple l’enseigne sous laquelle l’adhérent doit mener son activité (qui ne pourra donc être modifiée qu’avec l’accord de la tête de réseau).

4.2 Le calcul du chiffre d’affaires (§§ 543 à 545)

Les lignes directrices précisent que le chiffre d’affaires des têtes de réseau doit comporter les ventes de la tête de réseau à ses adhérents indépendants ainsi que la rémunération par les adhérents indépendants des prestations de services (sous forme de redevances ou autres) rendues par le groupe.

En revanche, le chiffre d’affaires de la tête de réseau ne comprend pas les ventes au public réalisées par les magasins adhérents dans la mesure où la tête de réseau ne dispose pas du droit de gérer les affaires de l’adhérent.

4.3 L’appréciation du pouvoir de marché (§§ 546 et 547)

Si l’opération est notifiable, la question se pose de savoir s’il faut prendre en compte, lors de l’analyse concurrentielle, uniquement les succursales de la tête de réseau ou également les magasins des adhérents pour déterminer son poids sur le marché et les effets induits par l’opérations envisagée.

Sur ce point, le projet de lignes directrices précise, en faisant référence à la jurisprudence française et communautaire rendue en matière de franchise, qu’il y a lieu de tenir compte à la fois des succursales et des magasins exploités en franchise.

4.4 Le contenu du dossier (§§ 548 à 550)

Le dossier de notification est allégé pour les opérations qui ne soulèvent a priori pas de problème de concurrence. Afin de limiter le coût de constitution des dossiers de notification pour les groupes de distribution qui procèdent à de nombreuses opérations, il est possible, comme pour les fonds d’investissement en capital, de déposer, « sous forme électronique de préférence », un dossier qui sera le tronc commun des notifications de l’année, qui sera mis à jour par l’envoi de documents actualisés après la clôture des comptes annuels.

Les lignes directrices précisent les informations spécifiques qu’il conviendra de fournir, soit dans le cadre du tronc commun, soit lors de la notification d’un dossier spécifique, à savoir :

- une étude détaillée des zones de chalandise concernées par l’opération, accompagnée d’une carte sur laquelle figure la localisation de l’enseigne de chacun des magasins concurrents mais également des magasins liés (indépendants et succursales) au réseau de distribution concerné par l’opération,
- la copie des contrats de distribution (de franchise, de concession, d’adhésion à une coopérative, etc),
- la copie des statuts et du règlement intérieur de la tête de réseau de distribution (franchiseur, concédant, coopérative etc),
- le nom des adhérents sortis du réseau de distribution et raison de leur sortie sur les trois années précédant la date de l’opération notifiée.