Le Titre VI de la loi en faveur des petites et moyennes entreprises du 2 août 2005 (ci-après la « loi PME »), consacré à la « modernisation des relations commerciales » modifie de manière significative les dispositions du Code de commerce applicables aux relations entre fournisseurs et distributeurs.

Les principales dispositions de ce Titre VI, qui sont présentées ci-après de manière thématique, sont applicables immédiatement, à l’exception des dispositions relatives à la redéfinition du seuil de revente à perte, qui seront applicables à compter du 1er janvier 2006, et celles qui nécessitent un décret d’application (voir développements ci-après).

1. Modification du calcul du seuil de revente à perte (art. 47)

1.1 Prise en compte des marges arrière au-delà d’un seuil de 20% à compter du 1er janvier 2006 et de 15% à compter du 1er janvier 2007

Alors qu’aujourd’hui, seules les remises acquises figurant sur la facture du fournisseur peuvent être prises en compte pour le calcul du seuil de revente à perte (ci-après « SRP »), la loi PME prévoit qu’à compter du 1er janvier 2006, le montant de l’ensemble des « autres avantages financiers » consentis par le vendeur (comportant notamment les ristournes et les budgets de coopération commerciale) exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et excédant un seuil de 20%, pourra venir en déduction, dans le calcul du SRP. A compter du 1er janvier 2007, ce seuil sera de 15%.

Ainsi, à titre d’illustration, un produit figurant aujourd’hui sur facture à un prix unitaire net de 100 (remises sur facture déduites) et pour lequel le fournisseur verse un montant total de marges arrière atteignant 30% du prix unitaire net du produit, pourra être revendu par le distributeur, au prix de 90 [100 - (30-20)] à compter du 1er janvier 2006 et au prix de 85 [100 - (30-15)] à compter du 1er janvier 2007.

Le gouvernement doit, avant le 1er octobre 2007, remettre un rapport au Parlement dans lequel il évaluera l’opportunité de baisser le seuil mentionné ci-dessus à 10% puis à 0%.

1.2 Dispositif provisoire pendant l’année 2006

Pour limiter l’impact de la modification du calcul du SRP, la loi PME prévoit que, du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006, le montant minorant le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat n’excèdera pas 40% du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit.

A la lecture du texte, il semble que les calculs pourraient être les suivants (la loi et les débats parlementaires n’apportent aucun éclairage sur ce point). Si un produit figure aujourd’hui sur facture à un prix unitaire net de 100 (remises sur facture déduites) et que le fournisseur verse un montant total de marges arrière atteignant 50% du prix unitaire net du produit, le seuil de revente à perte devrait normalement être de 70 [100 - (50-20)]. Mais, la minoration devra être limitée à 20 en 2006 (50 x 40 %), ce qui amène à un seuil de revente à perte de 80 en 2006 (100 - 20).

1.3 Un prix d’achat effectif minoré pour certains grossistes

La loi PME prévoit un régime différent pour les grossistes, dont le SRP sera calculé selon les modalités définies dans le § 1.1 mais sera affecté, à compter du 1er janvier 2006, d’un coefficient de 0,9.

Pour les besoins de ce régime particulier, le grossiste est défini comme celui qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de service final, une entreprise étant indépendante du grossiste si elle est libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec lui.

1.4 Les reventes à perte commises avant le 31 décembre 2006 seront jugées conformément au texte en vigueur au jour de l’infraction

Pour éviter que des infractions commises avant le 31 décembre 2006 ne soient pas sanctionnées par application du principe de l’application immédiate de la loi pénale plus douce, la loi PME prévoit que les infractions de revente à perte commises jusqu’à cette date (que ce soit en 2006 ou pendant les années antérieures) seront jugées conformément à la loi en vigueur lors de leur commission.

Pour rappel, toute infraction aux dispositions exposées dans les §§ 1.1 à 1.3 ci-dessus est punie d’une amende maximale de 15 000 € par les personnes physiques et de 75 000 € pour les personnes morales, amende pouvant être portée à la moitié des dépenses de publicité.

2. Conditions Générales de Vente et différenciation tarifaire (art. 41-I)

2.1 Contenu des conditions générales de vente

La loi PME a remplacé la notion de « barème de prix et conditions de vente » qui figurait dans l’article
L 441-6 du Code de commerce par la notion de « conditions générales de vente » (ci-après les « CGV »). Les CGV, lorsqu’elles existent, doivent comporter (1) les conditions de vente, (2) le barème des prix unitaires, (3) les réductions de prix et (4) les conditions de règlement.

2.2 Possibilité d’établir des conditions générales de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs

La possibilité d’établir des CGV différenciées selon les catégories d’acheteurs ou de demandeurs de services, qui avait été entérinée par la Circulaire Dutreil du 16 mai 2003, est désormais prévue par la loi, et vise notamment la possibilité de faire des CGV différentes entre grossistes et détaillants.

Toutefois, la condition posée par la circulaire Dutreil, qui prévoyait que cette possibilité de différenciation n’était possible que si les catégories d’acheteurs n’étaient pas placées sur le même marché, a disparu. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories seront fixées par décret en fonction notamment du chiffre d’affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution.

L’obligation de communication des CGV ne s’applique qu’à l’égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d’une même catégorie.

2.3 Possibilité de s’écarter des conditions générales de vente

La loi PME prévoit que les CGV constituent « le socle de la négociation commerciale ». Plus précisément, tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir, avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestation de services, des conditions particulières de vente (ci-après « CPV ») justifiées par la spécificité de services rendus.

Ces CPV ne sont pas soumises à une obligation de communication aux tiers.

2.4 Sanctions

Pour rappel, toute infraction aux dispositions exposées dans les §§ 2.1 à 2.3 ci-dessus est punie d’une amende maximale de 15 000 € pour les personnes physiques et de 75 000 € pour les personnes morales.

3. Coopération commerciale et autres services rendus par les distributeurs (art. 42 et 41-II)

3.1 Définition légale de la coopération commerciale

La loi PME donne une définition légale de la coopération commerciale, qui n’existait pas à ce jour, à savoir que le contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s’oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente.

3.2 Renforcement du formalisme contractuel : forme et contenu du contrat

Le contrat de coopération commerciale est établi en deux exemplaires soit sous forme de contrat unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d’application.

Le contrat unique ou le contrat-cadre doivent indiquer (1) le contenu des services et (2) les modalités de leur rémunération. Le contrat unique ou les contrats d’application du contrat-cadre devront préciser en outre (3) la date à laquelle les services sont rendus, (4) leur durée, (5) leur rémunération et (6) les produits auxquels ils se rapportent.

3.3 Calcul de la coopération commerciale uniquement en pourcentage

La loi PME prévoit que, dans tous les cas, la rémunération du service rendu est exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte. Cet article est problématique dans la mesure où la méthode de calcul du service « en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte » n’est pas explicitée dans la loi.

3.4 Date de signature du contrat de coopération commerciale

Le contrat de coopération commerciale, dont chaque partie devra détenir un exemplaire, doit être établi avant la fourniture du service (ce qui n’était pas précisé auparavant par la loi). Par ailleurs, le contrat unique ou le contrat cadre annuel de coopération commerciale doit être rédigé avant le 15 février ou, si la relation commerciale est établie en cours d’année, dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.

3.5 Contrats de prestation de services autres que la coopération commerciale

La loi PME crée, à côté de la coopération commerciale, une nouvelle catégorie de services rendus par le distributeur aux fournisseurs, à savoir les « services distincts de ceux figurant dans le contrat de coopération commerciale, notamment dans le cadre d’accords internationaux ». Ces services doivent faire l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire, qui précise la nature des services.

3.6 Obligation pour le distributeur de communiquer au fournisseur, avant le 31 janvier, le montant des rémunérations dues au titre de l’ensemble des services rendus l’année précédente

Le distributeur ou le prestataire de services doit faire connaître à ses fournisseurs, avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations se rapportant à l’ensemble des services rendus l’année précédente (notamment de coopération commerciale), exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent.

3.7 Sanctions

La plupart des infractions aux dispositions exposées dans les §§ 3.2 à 3.6 ci-dessus sont punies d’une amende maximale de 75 000 € pour les personnes physiques et de 375 000 € pour les personnes morales.

4. Encadrement des remises de gamme (art. 40 et 49)

Sans aller jusqu’à édicter une interdiction générale des remises de gamme proposées par les fournisseurs, la loi PME vient encadrer strictement les remises de gamme abusives. « Les accords de gamme » figurent désormais dans la liste des abus de dépendance économique.

De même, constitue un abus de puissance de vente ou d’achat (imputable donc soit au vendeur, soit à l’acheteur) le fait de lier l’exposition à la vente (en magasin donc) de plus d’un produit à l’octroi d’un avantage quelconque dès lors qu’il conduit à entraver l’accès des produits similaires aux points de vente. Un tel abus de puissance de vente ou d’achat expose son auteur à (1) la nullité de l’accord en cause, (2) la répétition de l’indu, (3) la réparation du préjudice subi et (4) une amende civile de 2 millions d’euros, étant précisé que l’action peut être engagée par le Ministre de l’Economie à la place de l’entreprise victime de la pratique.

5. Infractions civiles nouvelles : refus et retour de marchandises et déductions d’office
+ globalisation des chiffres d’affaires + demande d’alignement des conditions (art. 48 et 49)

La loi PME interdit désormais de procéder à un refus ou à un retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises lorsque (1) la dette n’est pas certaine, liquide et exigible et (2) le fournisseur n’a pas été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.

La loi PME prévoit également que peut être considéré comme ne correspondant à aucun service effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, l’avantage consistant en une globalisation artificielle des chiffres d’affaires ou en une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients.

Les sanctions encourues pour ces infractions, de nature civile et non pénale, sont (1) la nullité des accords illicites, (2) la répétition de l’indu, (3) la réparation du préjudice subi et (4) une amende civile de 2 millions d’euros, étant précisé que l’action peut être engagée par le Ministre de l’Economie à la place de l’entreprise victime de la pratique.

6. Encadrement des enchères à distance, organisées notamment par voie électronique
(art. 49 et 51)

6.1 Conditions d’organisation des enchères inversées à distance

La loi PME établit un cadre juridique pour le déroulement des enchères inversées à distance, organisées notamment par voie électronique (offres de prix de vente de plus en plus bas par les fournisseurs), afin notamment d’assurer une meilleure transparence et d’éviter des comportements déloyaux au détriment des fournisseurs.

Un nouvel article du Code de commerce prévoit désormais, sous peine de nullité du contrat, le respect de certaines règles lorsqu’un fournisseur s’engage envers tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, sur une offre de prix à l’issue d’enchères inversées à distance, organisées notamment par voie électronique.

Parmi ces règles, figure notamment l’obligation pour l’acheteur ou la personne qui organise les enchères pour le compte de l’acheteur, de communiquer, préalablement aux enchères, de façon transparente et non discriminatoire, à l’ensemble des candidats admis à présenter une offre, les éléments déterminants des produits ou des prestations de services qu’il entend acquérir, ses conditions et modalités d’achat, ses critères de sélection détaillés ainsi que les règles selon lesquelles les enchères vont se dérouler. A l’issue de la période d’enchères, l’identité du candidat retenu doit être révélée au candidat qui, ayant participé à l’enchère, en fait la demande. Par ailleurs, l’acheteur ou la personne qui organise les enchères pour son compte doit effectuer un enregistrement du déroulement des enchères qu’il conserve pendant un an.

L’organisation d’enchères inversées à distance est expressément interdite pour les produits agricoles prévus à l’article L.442-2-1 du Code de commerce, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ces produits.

Les produits agricoles de l’article L 441-2-1 sont les « produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l’aquaculture, figurant sur une liste établie par décret », étant précisé que le seul décret adopté en application de cet article, du 20 mai 2005, vise uniquement les « fruits et légumes, à l’exception des pommes de terre de conservation, destinés à être vendus à l’état frais au consommateur ». Faut-il en conclure que seuls ces derniers sont visés par l’exception ?

Les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ces produits ne sont pas définis par la loi.

6.2 Obligation de conserver un enregistrement du déroulement des enchères pendant un an

L’acheteur ou la personne qui organise les enchères pour son compte doit procéder à un enregistrement du déroulement des enchères qu’il conserve pendant un an et qui doit être présenté en cas de contrôle de la DGCCRF.

6.3 Obligation de respecter un certain délai de préavis en cas de cessation de relations commerciales dans le cadre d’enchères à distance

Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application des dispositions de l’article L.442-6-I-5° du Code de commerce (délai de préavis raisonnable fixé par accord interprofessionnel) dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas.

6.4 Pouvoir du Ministre de l’Economie et du Ministère public d’agir devant les Tribunaux

Les infractions aux dispositions exposées dans les §§ 6.1 à 6.3 ci-dessus sont de nature civile, et non pénale, et punies par (1) la nullité des accords illicites, (2) la répétition de l’indu, (3) la réparation du préjudice subi, (4) une amende civile de 2 millions d’euros, étant précisé que l’action peut être engagée par le Ministre de l’Economie à la place de l’entreprise victime de la pratique.

7. Modifications procédurales diverses

7.1 Obligation pour le distributeur de rapporter la preuve de la réalisation des services (art. 49-IV)

Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l’industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation. Ce texte oblige le distributeur à justifier de la réalité des services rendus au fournisseur en contrepartie de ristournes, de budgets de coopération commerciale ou en rémunération d’un autre service (voir § 3.5). Jusqu’à aujourd’hui, cette charge de la preuve pesait, en cas de poursuite, sur la partie poursuivante (ex : DGCCRF).

7.2 Modifications procédurales de nature à faciliter le règlement amiable des dossiers (art. 44 et 46)

La loi PME reconnaît à la DGCCRF le droit, après accord du Procureur de la République, de transiger avec l’auteur de l’infraction, pour les délits prévus au Titre IV du Livre IV du Code de commerce pour lesquels une peine d’emprisonnement n’est pas encourue.

Il s’agit notamment des textes portant sur le non-respect des règles sur la facturation (article L.441-3 du Code de commerce), sur les conditions générales de vente (article L.441-6), sur les services de coopération commerciale et les autres services (nouvel article L.441-7 du Code de commerce), sur la revente à perte (article L.442-2), sur les prix minima imposés (article L.442-5) et sur les délais de paiement (article L.443-1). Les modalités d’une telle transaction seront fixées par décret.

Pour ces mêmes délits, le Procureur de la République pourra désormais proposer, par l’intermédiaire le cas échéant de la DGCCRF, une procédure de composition pénale aux personnes morales qui reconnaissent le délit (cette procédure existait aujourd’hui uniquement pour les personnes physiques). Cette composition pénale, qui évite une procédure pénale, peut notamment consister dans le versement d’une amende qui ne peut excéder le montant maximum de l’amende encourue.

7.3 Modifications procédurales destinées à accélérer les procédures judiciaires

La loi PME prévoit que les délits ci-dessus évoqués pourront également être soumis à la procédure simplifiée prévue à l’article L.495 du Code de procédure pénale. Dans le cadre de cette procédure, sur proposition du Ministère public, le Président statue sans débat préalable par une ordonnance pénale portant relaxe ou condamnation (comme cela existe pour les délits prévus par le Code de la Route). Le Ministère public et le prévenu peuvent former opposition à cette ordonnance. Dans cette hypothèse, l’affaire est portée devant le Tribunal correctionnel.

Pour accélérer le traitement des dossiers, le projet de loi prévoit encore que, pour les délits précités, la convocation en justice pourra être notifiée au prévenu par un fonctionnaire de la DGCCRF, sur instruction du Procureur de la République.

7.4 Publication des décisions de condamnation

Afin de renforcer l’effet dissuasif des condamnations prononcées pour un des délits prévus au titre IV du Livre IV du Code de commerce, la loi PME prévoit que la juridiction peut ordonner que sa décision soit affichée ou diffusée soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, ce qui n’existait pas à ce jour pour toutes les infractions.

7.5 Absence de mention au bulletin n°2 du casier judiciaire

Toutefois, la loi PME prévoit que les condamnations prononcées pour les délits prévus au titre IV du livre IV du Code de commerce ne seront pas mentionnées au bulletin n°2 du casier judiciaire, sauf décision contraire du juge, spécialement motivée.

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